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辻本浩三講師

司法試験系の論文問題は、出題者がゼロから生み出していることはほとんどなく、判例を基に作っています!

司法試験の論文は,論点を抽出し,論証・規範を書き,事実を抜き出して意味づけをし,結論を出していく作業の繰り返しです。特に,多論点型の問題では,論点を落とさずにこの作業が出来ていればそれで高得点です。
 論文問題は,出題者がゼロから生み出していることはほとんどなく,判例を基に作っていますから,基になった判例を知っていれば,この作業は簡単にできます。合格者の多くは,判例を勉強して,本番でこの作業をしているだけです。判例の知識のない受験生が,事案を見ながら,「現場思考」で何かを書いたとしても,知識のない受験生に負けてしまうのは当然なのです。

辻本浩三講師

それでは、一例として,司法試験平成22年度の刑事訴訟法第2問を見てみましょう。

★平成22年 司法試験論文本試験問題はこちらから(法務省ホームページ)

設問1の捜査①では,司法警察員Pは,「アパート前路上前のごみ集積所に置いたごみ袋」を持ち帰っています。判例(最決平20.4.15)を学んでいれば,誰でも,「領置」として,無令状で行うことができるかという問題だと分かります。領置の問題と分かっていれば,条文を探し出すのも簡単でしょう。

条文番号 本文
刑事訴訟法
第二百二十一条
検察官、検察事務官又は司法警察職員は、被疑者その他の者が遺留した物又は所有者、所持者若しくは保管者が任意に提出した物は、これを領置することができる。

判例は,「被告人及びその妻は,これらを入れたごみ袋を不要物として公道上のごみ集積所に排出し,その占有を放棄していたものであって,排出されたごみについては,通常,そのまま収集されて他人にその内容が見られることはないという期待があるとしても,捜査の必要がある場合には,刑訴法221条により,これを遺留物として領置することができるというべきである。また,市区町村がその処理のためにこれを収集することが予定されているからといっても,それは廃棄物の適正な処理のためのものであるから,これを遺留物として領置することが妨げられるものではない。」としています。
これを基に,「占有の放棄」,「プライバシー侵害の程度」を論じて,領置と認められることを書けば十分な得点になります。プライバシー侵害を考慮して,犯罪の重大性,他の方法での証拠入手の困難性を論じ,事実を拾えばさらに得点は上がります。

辻本浩三講師

判例の事実と異なった場合,結論も異なるのかを考えておくことは,判例学習の基本です。

つづいて、捜査②について見ていきましょう。捜査②では,判例の事案と異なり,「マンション専用のごみ集積所のごみ」が問題となっています。判例の事実と異なった場合,結論も異なるのかを考えておくことは,判例学習の基本です。判例をめぐっては,集合住宅の敷地内にあった場合はどうなるのかが議論されていました。この場合には,占有が放棄されていないので,領置はできず,令状による差押が必要という考え方が一般的です。そのことを知っていれば,捜査①と捜査②で結論を変えて書くことができたでしょう。
捜査①~③では,メモ片の復元,データの復元が問題になっていますが,これは「必要な処分」として許されるかを考えればいいだけです。

条文番号 本文
刑事訴訟法
第二百二十二条
第九十九条第一項、第百条、第百二条から第百五条まで、第百十条から第百十二条まで、第百十四条、第百十五条及び第百十八条から第百二十四条までの規定は、検察官、検察事務官又は司法警察職員が第二百十八条、第二百二十条及び前条の規定によつてする押収又は捜索について、第百十条、第百十一条の二、第百十二条、第百十四条、第百十八条、第百二十九条、第百三十一条及び第百三十七条から第百四十条までの規定は、検察官、検察事務官又は司法警察職員が第二百十八条又は第二百二十条の規定によつてする検証についてこれを準用する。
刑事訴訟法
第百十一条
差押状、記録命令付差押状又は捜索状の執行については、錠をはずし、封を開き、その他必要な処分をすることができる。公判廷で差押え、記録命令付差押え又は捜索をする場合も、同様である。
2  前項の処分は、押収物についても、これをすることができる。

 捜査③は,裁判官の令状で押収しているのですから,裁判官の審査がどの範囲まで及んでいるかを論じていればよいところです。
 設問2では,前提となっている捜査が,「おとり捜査」ですから,おとり捜査の適法性を論じなければなりません。
 おとり捜査の適法性判断については,最決平成16.7.12がありますが,論文に使えるような基準をたててくれていませんので,その控訴審などを使って規範を準備しておけばよかったでしょう。
 まず,任意捜査なのか,強制捜査なのかが問題となりますが,ここは,判例の基準で書いても問題ありません。
「個人の意思を制圧し,身体,住居,財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する」ものが,強制捜査で,それ以外が任意捜査です。
この定義にあてはめれば,おとり捜査が強制捜査になることはありません。
その上で,任意捜査の限界の問題として,おとり捜査を論じます。
控訴審は,おとり捜査によることの必要性とおとり捜査の相当性を総合して判断すべきとしています。
必要性としては,けん銃譲渡罪は,重大犯罪なのに,密行性が高く,摘発が困難であること,相当性としては,直接の被害者を生み出すものではないこと,機会の提供にすぎないこと等を拾った上で,適法とすればよいでしょう。
また,この捜査では,「秘密録音」も問題となる。ただ,通信傍受と異なり,「一方当事者の同意がある」場合であることを意識して論述しなければなりません。
この場合も,おとり捜査同様,任意捜査か強制捜査かから論じ,同じ基準で任意捜査にするところです。
その上で,限界を論じればよいのですが,千葉地判平成3.3.29の基準を使えれば十分です。
この裁判例は,「原則として違法であり,ただ録音の経緯,内容,目的,必要性,侵害される個人法益と保護されるべき公共の利益と権衡などを考慮し,具体的状況のもとで相当と認められる限度においてのみ許容される」としています。

本問では,おとり捜査のときと同じく,けん銃譲渡罪の性質,会話内容についてプライバシー保護の要請が弱いことを論じた上で,録音①~③は適法とすればよいでしょう。
伝聞法則については,捜査報告書全体の性質について,321条3項が準用でることに気づけば,後は,伝聞と非伝聞の区別という典型論点で処理でき,321条1項3号の要件ごとに検討すれば終わりです。

条文番号 本文
刑事訴訟法
第三百二十一条
三  前二号に掲げる書面以外の書面については、供述者が死亡、精神若しくは身体の故障、所在不明又は国外にいるため公判準備又は公判期日において供述することができず、且つ、その供述が犯罪事実の存否の証明に欠くことができないものであるとき。但し、その供述が特に信用すべき情況の下にされたものであるときに限る。
3  検察官、検察事務官又は司法警察職員の検証の結果を記載した書面は、その供述者が公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときは、第一項の規定にかかわらず、これを証拠とすることができる。項の規定にかかわらず、これを証拠とすることができる。
辻本浩三講師

いかがでしたか?
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